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87号令规定采购人负责资格审查,那出了错怎么救济?

时间:2017-09-26 00:00

政府采购法》第二十三条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第四十四条授权由采购人负责资格审查工作,这很好地体现了采购人的主体责任,但同时也增大了采购人直面资格审查错误的风险。不少采购人也表示担忧:一旦实践中出现资格审查错误,该如何处理?在此,通过对采购人资格审查中可能出现的错误类型、发现的时间节点?#20219;?#39064;进行分析,并对资格审查错误各种情形的处理方法进行探讨,希望引起采购人对资格预审的高度重视,督促采购人提高采购业务水平和专业素质,以?#35270;?#27861;律法规对采购人主体责任逐步强化的趋势。

一、采购人资格审查错误分类——两种情形

(一)按照资格审查的错误原因,可以分为以下两种情形。

一是,投标文件“应当不合格却合格”。

此种情形又可细分为三类情况:

①包含“应当不合格却合格”的“合格投标人”在内时仅三家;

②以“应当不合格却合格”的投标人的投标报价作基?#25216;?#35745;算所有投标人报价得分;

③非上述两种情形的“应当不合格却合格”。

二是,投标文件“应当合格却不合格”。

(二)、按照采购人资格审查错误被发现时间--三种情形

一是评委会评标时发现;

二是中标通知书发出前发现;

三是中标通知书发出后发现。

二、采购人资格审查错误处理原则--有错必纠+最小损失

采购人出现资格审查错误时的基本处理原则,应当是在“公开、公平、公正、诚实信用”前提下的“有错必纠”原则和“趋利避害”原则。

所谓“有错必纠”原则,实质上就是合法性原则,既一切采购行为和活动均应当建立在合法性的前提之下。

所谓“最小损失”原则,?#37096;?#29702;解为“禁止过分”原则,即基于最有利于实现采购目的的角度,采取必要措施,将因采购人资格审查错误造成的损失降到最低。

法条依据:

87号令第七十八条 采购人、采购代理机构有下列情形之一?#27169;?#30001;财政部门责令限期改正,情节?#29616;氐模?#32473;予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报……

(一)违反本办法第八条第二款规定?#27169;?/span>

(二)设定最低限价?#27169;?/span>

(三)未按照规定进行资格预审或者资格审查?#27169;?/span>

(?#27169;?#36829;反本办法规定确定招标文件售价?#27169;?/span>

(五)未按规定对开标、评标活动进行全程?#23478;?#24405;像?#27169;?/span>

……

三、采购人资格审查错误处理方法--不同情形+不同节点

按资格审查错误不同情形的处理方法

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按资格审查错误发现不同时间的处理方法

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四、采购人资格审查错误的处理原理--合法合理+效益成本

实践中,可能会有业界同行对上述处理方式不认同,认为上述涉及重新评审的处理方式,不符合87号令第六十四条第一款规定。

87号令第六十四条第一款

评标结果汇总完成后,除下列情形外,任何人不得修改评标结果:

(一)分值汇总计算错误?#27169;?/span>

(二)分项评分超出评分标准范围?#27169;?/span>

(三)评标委?#34987;?/a>成员对客观评审因素评分不一致?#27169;?/span>

(?#27169;?#32463;评标委?#34987;?/a>认定评分畸高、畸低的。

如果从87号令这一条款出发,资格审查错误不能重新评审,那如何处理呢?

有学者认为既然无法重新评审,?#36136;?#20110;经改正后会影响中标结果的情形,应当依据《政府采购法实施条例》第七十一条处理,即如果不影响评标基?#25216;鄣模?#39034;延第二名,如果影响?#27169;?#24223;标后重新招标。

但对于上述观点,笔者不予以认同,理由如下:

1.从历?#24223;?#24815;的角度看

细心的采购从业人?#34987;?#21457;现:财政部早在《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)中有明确规定“评审结果汇总完成后,采购人、采购代理机构和评审委?#34987;?#22343;不得修改评审结果或者要求重新评审,但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委?#34987;?#19968;致认定评分畸高、畸低的情形除外。出现上述除外情形?#27169;?#35780;审委?#34987;?#24212;当现场修改评审结果,并在评审报告中明确记载。”对比87号令第六十四条第一款,会发现资格性检查认定错误这一本可以重新评审的情形被取消了,也就是说两者发生了法律冲突,如何?#35270;?#21602;?

87号令属于部门规章,财库[2012]69号文属于规范性文件,规章的法律效力层级高于规范性文件,依据上位法优先原则,两者对同一事项规定不一致时,以上位法优?#21462;?/span>

有人会问,既然以87号令规定为准,87号令又?#27492;?#21462;消了资格审查错误可以重新评审的情形,又该如何处理呢?

笔者认为,87号令并没有实质取消资格审查错误需要重新评审的规定,他只是将财库[2012]69号文规定的可以重新评审的五种情形在两个地方?#30452;?#20104;以规定,第一处是第六十四条第一款,规定了四种情形,且这四种情形针对的均为评委犯错的情形;第二处是规定在第七十八条,针对的是采购人资格审查错误的情形,为何规定在这个地方呢,因为资格审查权已经给了采购人而不再是评标委?#34987;幔?#21807;一遗憾的是第七十八条对改正方法没有作出详细规定。

2.从对“责令改正”的理解角度看

根据87号令第七十八条,对于采购人发生资格审查错误?#27169;?#39318;先要求采购人改正,何为“改正”,正确的理解应当是“改为正确的结果”。

第七十九条,更是明?#20998;?#20986;,“经改正后仍然影响或者可能影响中标结果?#27169;?#20381;照《政府采购法实施条例》第七十一条规定处理”,言外之意,经改正以后不影响中标结果?#27169;?#26080;须依照条例第七十一条处理。

那这种情况?#38477;?#35813;如何改正呢?

笔者认为应当改正的内容包括两个层面:

一是,改正采购人的资格审查结果;

二是,改正因资格审查错误而得出的错误评审结论。

有人认为,第七十八条不是只说了责令采购人更正吗,没?#31561;?#35780;标委?#34987;?#26356;正啊,这是对评标委?#34987;?#24037;作性?#23454;?#19968;种误解,评标委?#34987;?#21463;采购人的委?#34892;?#20351;评审职权,因此责令采购人改正,而采购人因法律规定无法直?#26377;?#20351;改正义务?#27169;?#24212;当由有权行使改正义务的委托人评标委?#34987;?#34892;使。

3.从法条冲突处理原则角度看

?#31181;?#26032;采购观点的学者认为:只要是涉及改正因资格审查结果错误导致的错误评审结论,就实质上构成了重新评审,不符合87号令第六十四条第一款的规定。

如果单独看87号令第六十四条第一款,采购人资格审查错误的情形,的确不是重新评审的法定情形。但从87号令第七十八条看,如果要改正,?#20063;?#24433;响结果的公平公正,就必然涉及重新评审。很明显,在此两个法条打架,且未明确规定如何?#35270;茫?#20174;法律上讲,这属于法?#38485;?#27934;。那么,实践中该如何弥补这个法?#38485;?#27934;呢?

笔者认为,对于法?#38485;?#27934;的弥补有两个原则:一是,“有法条依法条,无法条依习惯,无习惯依法理”?#27426;?#26159;,抛开文?#36136;?#20041;法,用系统解释法将法条置于整个立法目的、立法原则、立法背景等角度来考虑,探寻问题的本源。

从法理上讲,根据?#20843;?#29983;病谁打针”的原则,资格审查错误是采购人造成?#27169;?#27809;必要以重新招标方式由投标人为之买单。这样做,一方面不利于提升采购效率;另一方面,由于第二次潜在供应商还可能是参与第一次招标采购的供应商,通过第一次开标,投标人的投标报价已经公开,这可能引发两个不利后果,即串标可能性增大和价格不合理(有竞争优势?#27169;?#22312;知晓竞争对手的报价后会适时调高自己的投标价格,而没有竞争优势的可能恶意低价谋取中标)。

从系统解释法的角度看,87号令出台的目的是规范采购当事人的采购行为,维护各方当事人的合法权益。在采购活动中,采购人处于强势地位,需要通过一些程序来规范和约束采购人的行为,因此,当采购人发生资格审查错误时,如果不让评委重新评审,不利于维护投标人的合法权益,违反了立法初衷。采购人?#37096;?#33021;利?#20040;?#28431;洞通过故意资格审查错误达到重新招标的非法目?#27169;?#21516;时,不得不指出,从《政府采购法》的立法目的看,采用招标方式是为了提高采购效率,抛开非法因素,重新评审与重新招标相比,一方面重新评审更节约采购成本,另一方面第一次投标报价往往是投标人最理性的投标报价,因此重新评审更有利于提高采购效率和效益。

文章来源:政府采购信息网

文章作者:蒋?#31361;?br>

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